Úrad pre verejné obstarávanie SR (ďalej len „úrad“) konštatoval, že „v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania kontrolovaný neuviedol možnosť postupu pre zahraničných záujemcov, pričom vyžadovanie dokladov vydaných len podľa slovenskej legislatívy považuje komisia úradu na základe vyššie uvedených skutočností za diskriminačné. Komisia úradu v tejto súvislosti zdôrazňuje, že záujemca sa na základe informácií uvedených v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania rozhoduje, či prejaví záujem o účasť v konkrétnom verejnom obstarávaní a požiada o vydanie súťažných podkladov. Vzhľadom na vyššie uvedené pochybenia, ktoré nie sú v súlade so základnými princípmi verejného obstarávania uvedenými v § 9 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, ako aj základnými princípmi komunitárneho práva, a to najmä zásadou rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie, transparentnosti, hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania, zásadou uznávania a zákazu duplicity vyžadovaných dokladov, pristúpila komisia úradu k nariadeniu zrušenia diskriminačných podmienok uvedených v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, ktoré spočívajú vo vyžadovaní oprávnení a osvedčení len podľa slovenskej legislatívy, tak, aby sa umožnila záujemcom z iných členských štátov Európskej únie účasť vo verejnom obstarávaní za nediskriminačných podmienok.“ (rozhodnutie úradu č. 931-135-7000/2008, str. 16; porovnaj rozhodnutie úradu č. 990-147-7000/2008, str. 16).
Výrok rozhodnutia
Krajský súd v Bratislave napadnuté rozhodnutie žalovaného č. 931-135-7000/2008 zo dňa 10.10.2008 zrušuje podľa § 250j ods. 2 písm. a/ O.s.p. a vec vracia žalovanému na ďalšie konanie.
Odôvodnenie
- Na komunitárnej úrovni teda existujú smernice, ktoré síce nemajú priamy účinok (...). (str. 6 ods. 2 rozsudku)
- Napriek uvedenému sa v praxi Európskeho súdneho dvora (Súdny dvor – pozn. autora) objavuje doktrína priameho účinku smerníc a to najmä k orgánom štátnej a verejnej moci, pokiaľ členský štát poruší svoju povinnosť transponovať smernicu včas. (str. 6 ods. 3 rozsudku)
- (...) ak by bola súčasťou pravidiel, ktoré vyplývajú z jednotlivých smerníc, taká konkrétne a zreteľne identifikovateľná ochrana jednotlivého subjektu, pričom jeho práva sú v takej smernici jasne definované, potom by bolo možné na obranu proti nesprávnemu postupu pri obstaraní verejnej zákazky použiť priamo text smernice, a to aj za situácie, pokiaľ by takýto postup striktne zodpovedal jazykovému a gramatickému intenzívnemu výkladu zákona. Dochádza tak k využitiu tzv. princípu nepriameho účinku smerníc. (str. 6 ods. 2 rozsudku)
- Smernice č. 2004/17/ES a 2004/18/ES, na ktoré sa v danom prípade poukazuje boli do slovenského práva transponované. (...) a nie je žiaden dôvod pochybovať o tom, že Slovenská republika transponovala smernice do svojho práva správne. Nakoniec ani žalovaný, ale ani záujemca, ktorý podal námietky, netvrdili, že Slovenská republika transponovala uvedené smernice nesprávne. Nie je známe, že by Európska komisia alebo iný orgán Európskej únie inicioval proti Slovenskej republike akékoľvek konanie, či adresoval námietku pre nesprávnu transpozíciu uvedených dvoch smerníc. Je preto potrebné vychádzať z ich riadnej a správnej transpozície do slovenského práva. Keďže účastníkmi nebola tvrdená nesprávna ani oneskorená transpozícia smerníc a táto nebola ani inak zistená, je potrebné pri právnom posúdení veci vychádzať zo slovenských právnych predpisov (...). (str. 6 ods. 4 rozsudku)
- Súd aplikuje text slovenského právneho predpisu, do ktorého bola smernica riadne a včas transponovaná, pokiaľ o transpozícii smernice nemá pochybnosť. Inak by mohla vzniknúť medzi účastníkmi konania pochybnosť o tom, či bude súd postupovať podľa textu zákona, do ktorého bola smernica riadne transponovaná, alebo z textu smernice samotnej, čím by bola porušená zásada právnej istoty. (str. 7 ods. 1 rozsudku)
- (...) bodom 13 smernice 2004/17/ES prejavil Európsky parlament a Rada úmysel dosiahnuť určitú vyváženosť medzi hodnotami zákazu diskriminácie (vyjadrená bodom 44) na strane jednej a verejnej bezpečnosti, poriadku, zdravia, života ľudí a zvierat na strane druhej. (str. 9 ods. 3 rozsudku)
- (...) súd má pochybnosť, či zákazka ktorej predmetom je výstavba zriaďovacej stanice v hodnote 139 587 421 EUR má ešte charakter dočasného či príležitostného výkonu podnikateľskej činnosti. (str. 12 ods. 3 rozsudku)
- Pokiaľ žalovaný poukazuje na všeobecné princípy a zásady práva ES, z ktorých vyvodzuje nediskrimináciu ako jedno z pravidiel vnútorného trhu, súd považuje túto argumentáciu za relevantnú a stotožňuje sa s ňou. (str. 10 ods. 3 rozsudku)
Komentár
V prvom rade treba oceniť snahu krajského súdu, že sa vo svojom rozhodnutí zaoberal komunitárnym právom, hoci niektoré časti odôvodnenia rozsudku sa javia značne zmätočné a nejasné.
Napríklad čo sa týka základných aplikačných pravidiel smerníc ako prameňov komunitárneho práva, najprv krajský súd tvrdí, že „na komunitárnej úrovni teda existujú smernice, ktoré síce nemajú priamy účinok“, tak ako je tomu u komunitárnych nariadení (str. 6 ods. 2 rozsudku). Našťastie po tomto úvodnom zaváhaní krajský súd predsa len pripúšťa, že „napriek uvedenému sa v praxi Európskeho súdneho dvora (Súdny dvor – pozn. autora) objavuje doktrína priameho účinku smerníc a to najmä k orgánom štátnej a verejnej moci, pokiaľ členský štát poruší svoju povinnosť transponovať smernicu včas“, resp. nesprávne (str. 6 ods. 3 rozsudku).
Ďalšou z nejasných častí odôvodnenia rozsudku je výklad judikatúry Súdneho dvora vo veciach Van Gend en Loos (16/62, 5.2.1963, Zb. s. 3) a Francovich (C-6 a 9/90, 19.11.1991, Zb. s. I-5357) krajským súdom, ktorý z citovaných rozhodnutí vyvodzuje nasledovné: „ak by bola súčasťou pravidiel, ktoré vyplývajú z jednotlivých smerníc, taká konkrétne a zreteľne identifikovateľná ochrana jednotlivého subjektu, pričom jeho práva sú v takej smernici jasne definované, potom by bolo možné na obranu proti nesprávnemu postupu pri obstaraní verejnej zákazky použiť priamo text smernice, a to aj za situácie, pokiaľ by takýto postup striktne zodpovedal jazykovému a gramatickému intenzívnemu výkladu zákona. Dochádza tak k využitiu tzv. princípu nepriameho účinku smerníc.“ (str. 6 ods. 2 rozsudku). Krajský súd mal zrejme na mysli priamy účinok smerníc, ktorý potvrdzujú uvedené dve rozhodnutia Súdneho dvora (Van Gend en Loos, s. 24 a Francovich, bod 10 a nasl.), keďže teória nepriameho účinku smerníc znamená výklad vnútroštátnej legislatívy v súlade s predmetnou smernicou – tzv. eurokonformný výklad (napríklad 14/83, Von Colson, 10.4.1984, Zb. s. 1891 alebo C-106/89, Marleasing, 13.11.1990, Zb. s. I-4135).
Ďalej krajský súd s istotou uvádza: „Smernice č. 2004/17/ES a 2004/18/ES, na ktoré sa v danom prípade poukazuje boli do slovenského práva transponované.“ (...) „a nie je žiaden dôvod pochybovať o tom, že Slovenská republika transponovala smernice do svojho práva správne. Nakoniec ani žalovaný, ale ani záujemca, ktorý podal námietky, netvrdili, že Slovenská republika transponovala uvedené smernice nesprávne. Nie je známe, že by Európska komisia alebo iný orgán Európskej únie inicioval proti Slovenskej republike akékoľvek konanie, či adresoval námietku pre nesprávnu transpozíciu uvedených dvoch smerníc. Je preto potrebné vychádzať z ich riadnej a správnej transpozície do slovenského práva. Keďže účastníkmi nebola tvrdená nesprávna ani oneskorená transpozícia smerníc a táto nebola ani inak zistená, je potrebné pri právnom posúdení veci vychádzať zo slovenských predpisov (...)“. Je síce pravda, že absencia námietok nesprávnej transpozície smernice zo strany účastníkov konania alebo zo strany Európskej komisie môže pre vnútroštátny súd zakladať prezumpciu jej správnej transpozície, ale vnútroštátny súd musí v súlade s vyššie uvedenou judikatúrou Súdneho dvora ex officio posúdiť, či bola smernica transponovaná správne. Keďže v tomto prípade sa jedná o preskúmavanie zákonnosti rozhodnutia a postupu správneho orgánu, krajský súd sa v žiadnom prípade nemôže spoliehať na návrhy a tvrdenia účastníkov konania alebo upozornenia Európskej komisie.
Čo sa týka tvrdení účastníkov konania, je potrebné uviesť, že v komunitárnom práve platí nepísaná aplikačná zásada, že vnútroštátny orgán aplikácie práva (teda najmä správny a súdny orgán) má vždy usilovať o eurokonformný výklad vnútroštátneho práva (t. j. výklad v súlade s komunitárnym právom), ktorý je menej náročný a obtiažnejšiu priamu aplikáciu komunitárneho práva má použiť len v prípade, ak eurokonformný výklad vnútroštátneho práva nie je možný. Rovnakým spôsobom mohol v tomto prípade postupovať aj žalovaný úrad, ktorý nemusel považovať za nutné zmieňovať sa vo svojom rozhodnutí o nesprávnej transpozícii smernice a jej priamej aplikácii, pokiaľ považoval za dostačujúce pre svoje rozhodnutie použitie jej nepriameho účinku.
Keby sa krajský súd dôslednejšie oboznámil s celým obsahom a ustanoveniami smerníc č. 2004/17 a č. 2004/18, bol by určite opatrnejší pri absolutizovaní ich správnej transpozície do slovenského právneho poriadku. Totižto napríklad články 47 resp. 48 smernice č. 2004/18 transponované podľa tabuľky zhody do § 27 resp. 28 zákona o verejnom obstarávaní uvádzajú taxatívny výpočet spôsobov preukázania finančného a ekonomického postavenia a technickej alebo odbornej spôsobilosti uchádzača, zatiaľ čo slovenský zákon o verejnom obstarávaní sa uchýlil k exemplifikatívnemu výpočtu týchto spôsobov, čo možno považovať za príklad nesprávnej transpozície smernice do slovenského právneho poriadku, ktorá môže mať za určitých podmienok za následok priamy účinok týchto ustanovení smernice v konaní pred slovenským súdnym alebo správnym orgánom.
Preto by bolo istejšie a vhodnejšie, ak by sa slovenské súdne alebo správne orgány v konaniach, ktoré pred nimi prebiehajú, vyvarovali absolútnych konštatovaní o správnej transpozícii celej predmetnej smernice do slovenského právneho poriadku a vyjadrovali sa len k správnosti transpozície tých ustanovení predmetnej smernice, ktoré sú relevantné pre konkrétny prípad, ktorý riešia.
V nadväznosti na vyššie uvedené krajský súd dopĺňa, že „aplikuje text slovenského právneho predpisu, do ktorého bola smernica riadne a včas transponovaná, pokiaľ o transpozícii smernice nemá pochybnosť. Inak by mohla vzniknúť medzi účastníkmi konania pochybnosť o tom, či bude súd postupovať podľa textu zákona, do ktorého bola smernica riadne transponovaná, alebo z textu smernice samotnej, čím by bola porušená zásada právnej istoty“. Uvedené konštatovanie súdu k porušeniu zásady právnej istoty ponechávame už len na posúdenie čitateľa.
Okrem nejasných aplikačných pravidiel smerníc krajský súd pri posudzovaní výnimiek zo zásady nediskriminácie a vzájomného uznávania neuceleným spôsobom aplikuje ustanovenie odseku 13 smernice 2004/17, ktorý in fine znie: „žiadne ustanovenie tejto smernice by nemalo brániť uloženiu alebo vymáhaniu opatrení potrebných na ochranu verejnej morálky, verejného poriadku, verejnej bezpečnosti, zdravia, života ľudí a zvierat alebo na zachovanie rastlín, najmä s ohľadom na trvalo udržateľný rozvoj, za predpokladu, že tieto opatrenia sú v súlade so zmluvou“.
Krajský súd síce správne konštatuje, že „bodom 13 smernice 2004/17/ES prejavil Európsky parlament a Rada úmysel dosiahnuť určitú vyváženosť medzi hodnotami zákazu diskriminácie (vyjadrená bodom 44) na strane jednej a verejnej bezpečnosti, poriadku, zdravia, života ľudí a zvierat na strane druhej“ ale opomína dodať, že uvedené opatrenia na zabezpečenie neodkladných dôvodov všeobecného záujmu (verejná bezpečnosť, poriadok, zdravie, život ľudí a zvierat) musia byť v súlade so Zmluvou o založení ES, a musia preto spĺňať v súlade s vyššie citovanou judikatúrou Súdneho dvora k ustanoveniam Zmluvy o založení ES súčasne aj ďalšie podmienky, a síce, že:
- dotknutý záujem nie je dostatočne chránený opatreniami členského štátu, v ktorom je poskytovateľ služby usadený: čo je možné len ťažko preukázať v oblasti bezpečnosti železničnej dopravy harmonizovanej v rámci celej Európskej únii (predmetom verejného obstarávania bola stavba železničnej trate - pozn. autora) a
- dostatočnú ochranu dotknutého všeobecného záujmu nemožno dosiahnuť miernejšími prostriedkami (zásada proporcionality): čo je napríklad v rozpore s postupom obstarávateľa, ktorý požaduje predloženie dokladov vystavených alebo uznaných len slovenskými orgánmi už v rámci podmienok verejného obstarávania a nie až od víťazného uchádzača pred plnením samotnej zákazky.
Je na škodu veci, že krajský súd v odôvodnení rozsudku nevenoval väčšiu pozornosť nielen relevantným ustanoveniam smerníc č. 2004/17 a č. 2004/18, ale predovšetkým vyššie uvedenej relevantnej judikatúre Súdneho dvora v tejto oblasti, ktorá bola práve podkladom pre rozhodovanie úradu. Napríklad v prípade rozlišovania slobody usadenia (etablovania) podľa článku 43 Zmluvy o založení ES a slobody poskytovania služieb podľa článkov 49 a 50 Zmluvy o založení ES súd pripustil, že sám „má pochybnosť, či zákazka ktorej predmetom je výstavba zriaďovacej stanice v hodnote 139 587 421 EUR má ešte charakter dočasného či príležitostného výkonu podnikateľskej činnosti“ (str. 12 ods. 3 rozsudku) a pritom nechal uvedenú otázku nezodpovedanú.
K problematike odlišovania dvoch spôsobov výkonu podnikateľskej činnosti zavedených Zmluvou o založení ES - usadenie a poskytovanie služieb - je potrebné zopakovať, že usadenie sa považuje za trvalý a pravidelný výkon podnikateľskej činnosti, zatiaľ čo poskytovanie služieb je podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora len dočasným a príležitostným výkonom podnikateľskej činnosti, ktorý je typický pre oblasť verejných súťaží. Súdny dvor pri rozlišovaní usadenia a poskytovania služieb berie v konkrétnom prípade do úvahy predovšetkým subjektívny úmysel podnikateľa, či prejavil záujem trvalo podnikať na území dotknutého členského štátu, pričom skúma napríklad to, či podnikateľ je zapísaný v danom členskom štáte v obchodnom, živnostenskom alebo obdobnom registri, či má v danom členskom štáte zriadenú kanceláriu, či tam pravidelne zamestnáva zamestnancov, či v členskom štáte uzatvoril v rámci svojej podnikateľskej činnosti viacero obchodných zmlúv, a. i., pričom dĺžka plnenia jednorazovej zákazky alebo hodnota verejného obstarávania, ktorou krajský súd operuje, nemá v tomto prípade podstatný význam. Od rozlíšenia podnikateľského statusu vo forme usadenia alebo poskytovania služieb následne vyplýva možnosť požadovať od podnikateľa splnenie všetkých podmienok podľa domácej legislatívy členského štátu usadenia, alebo možnosť uznania dokladov o splnení podmienok podľa legislatívy členského štátu pôvodu resp. sídla podnikateľa.
V tomto prípade je však irelevantné skúmať, či navrhovateľ v rámci konania o námietkach bol alebo nebol v čase predkladania ponuky usadený v Slovenskej republike, pretože v súlade s vyššie uvedenou judikatúrou Súdneho dvora platí pravidlo, že verejné obstarávanie musí byť otvorené aj pre podnikateľské subjekty pochádzajúce z iných členských štátov EÚ, ktoré nesmú byť odrádzané od predloženia ponuky napríklad požadovaním predloženia dokladov vydaných slovenskými orgánmi podľa slovenských predpisov bez uvedenia možnosti predloženia rovnocenných zahraničných dokladov. Obstarávateľ musí predpokladať, že o zákazku sa môžu potenciálne uchádzať aj zahraniční uchádzači, ktorí nie sú usadení v Slovenskej republike a musí zostaviť oznámenie o verejnom obstarávaní ako aj súťažné podklady tak, aby nepriamo takýchto potenciálnych uchádzačov nediskriminoval.
Napriek vyššie uvedeným, podstatným ale aj menej podstatným zaváhaniam je na záver potrebné zdôrazniť stotožnenie sa krajského súdu s argumentáciou žalovaného, ktorý podľa krajského súdu správne „poukazuje na všeobecné princípy a zásady práva ES, z ktorých vyvodzuje nediskrimináciu ako jedno z pravidiel vnútorného trhu“ (str. 10 ods. 3 rozsudku).
Literatúra
Siman, M. – Slašťan, M. – Ivanová - Žiláková, D.: Primárne právo Európskej únie, 2. vydanie, EUROIURIS, Bratislava, 2006